La empatía se puede definir como “la
capacidad de percibir en un contexto común lo que otro individuo puede sentir.
También es un sentimiento de participación afectiva de una persona en la
realidad que afecta a otra”.
El derecho penal es el conjunto de reglas que se da un estado, un
país, para castigar infracciones que su sociedad considera contrarias a las
normas sean del mismo país, sean aceptadas como normas básicas del derecho
internacional.
Ya las definiciones parecen ser, a primera vista, dos conceptos
diametralmente opuestos. Por un lado una manera “cálida” de vivir juntos, de
tomar en cuenta a la otra persona como alguien distinto pero en el mismo tiempo
parecido a mi mismo. Por el otro, la “frialdad” de la ley, enfocada en una
manera represiva de ver las relaciones interpersonales.
No obstante…
El estado de derecho fue concebido para proteger a todas las
personas y la idea fundamental de la igualdad de derechos, que es su base, es que
“mi derecho termina donde empieza el tuyo” – en otras palabras, sí, se debe
tomar en cuenta a la otra persona y el derecho debe ser un marco para recordar
siempre a las personas que, en el fondo, todos y todas somos iguales. Llegar de
esta idea al concepto de empatía ya no es un camino tan largo…De ahí a exigir
que la empatía sea la base del derecho, y en especial del derecho penal es,
evidentemente, un salto que ningún jurista va a hacer. Sin embargo, creo que
todo juez tendrá que tener, alguna vez, algunas consideraciones sobre el concepto,
ya que a él/ella, le toca juzgar a otra persona.
Demasiadas veces se olvida este hecho por la palabra “caso” – un juez
trabaja en un caso…pero detrás hay una persona que tal vez sufre, una familia
que se ve envuelta, de repente, en una
nube de tristeza y vergüenza. Las desigualdades sociales suelen perpetuarse,
lastimosamente, en un ciclo vicioso – la pobreza, muchas veces, no es sólo
material, sino, más bien, una construcción social y mental que parece querer
susurrar permanentemente al que nace pobre “no tienes valor” y así, el hombre
pobre, que no sabe, primero, que tiene derechos y, segundo, como defenderlos,
se deja caer en este estado de “semivisibilidad” de ser un caso. Y, un juez
puede olvidar que está trabajando con sus semejantes y, aplicar con mucha
frialdad la ley al pie de la letra para su propia comodidad.
Así pasó con la acción de libertad que Odón hizo en septiembre de
2010. Su propósito era simple : se sabía desde hace 10 años (hoy en día son
casi 11 y medio…) que el examen de ADN lo excluye como partícipe en el asesinato
y posterior violación de la niña Patricia Flores, es decir que él ES INOCENTE – sin embargo, sigue teniendo
arraigo desde que salió de la cárcel en mayo de 2001, lo que es una clara
violación del derecho fundamental de libre circulación.
El estado de Paraguay que impuso arraigo a
uno de sus ciudadanos durante algo más de 8 años, fue condenado por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el año 2004 por esta violación, además de
otras, en el caso Canese vs. Paraguay. En sus considerando, la Corte dice lo
siguiente :
“(…) la Corte considera indispensable
destacar que las medidas cautelares que afectan la libertad personal y el
derecho de circulación del procesado tienen un carácter excepcional, ya que se encuentran limitadas por el derecho
a la presunción de inocencia y los principios de necesidad y proporcionalidad,
indispensables en una sociedad democrática.
La jurisprudencia internacional y la normativa penal comparada coinciden
en que para aplicar tales medidas
cautelares en el proceso penal deben existir indicios suficientes que permitan
suponer razonablemente la culpabilidad del imputado y que se presente
alguna de las siguientes circunstancias: peligro de fuga del imputado; peligro
de que el imputado obstaculice la investigación; y peligro de que el imputado
cometa un delito, siendo esta última cuestionada en la actualidad. Asimismo, dichas medidas cautelares no pueden
constituirse en un sustituto de la pena privativa de libertad ni cumplir los
fines de la misma, lo cual puede suceder si se continúa aplicando cuando ha
dejado de cumplir con las funciones arriba mencionadas. De lo contrario, la aplicación de una medida cautelar que afecte la libertad personal y
el derecho de circulación del procesado sería lo mismo que anticipar una pena a
la sentencia, lo cual contradice principios generales del derecho universalmente
reconocidos. (…)
La Corte considera que la restricción al
derecho a salir del país que se imponga en un proceso penal mediante una medida
cautelar debe guardar proporcionalidad con el fin legítimo perseguido, de
manera que se aplique solamente si no existe otro medio menos restrictivo y
durante el tiempo estrictamente necesario para cumplir con su función (…)”
Entonces, lo que quiso Odón era simplemente
que el Tribunal Constitucional, que tiene como una tarea importantísima la de resguardar
los derechos fundamentales de todos los ciudadanos bolivianos, se
pronuncie sobre esta violación de su libertad de locomoción que se perpetúa
puesto que la Justicia ordinaria no termina nunca con el caso. ¿Cuál fue la respuesta de los honorables magistrados?
“(…)el accionante como lo reconoce en la
demanda, se encuentra en libertad y tampoco se evidencia encontrarse en estado
de indefensión absoluta, al constar que ha usado los medios y recursos legales
durante la tramitación del proceso, habiendo logrado que la Corte Suprema
anule, la Sentencia que lo condenó a cumplir la pena de treinta años de
presidio, sin derecho a indulto, y disponga se repongan obrados hasta que se
amplíe el Auto Inicial de la Instrucción contra José Luis Flores López, no siendo evidente la indefensión absoluta,
circunstancia que determina, se deniegue la tutela, sin considerar el fondo de
la acción, de acuerdo a la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico
III.2., del presente fallo.”
En otras palabras, los magistrados no se
pueden imaginar que un hombre humilde, sin grandes posibilidades de ser
defendido – Odón sigue siendo defendido por abogados de Defensa Pública puesto
que no tiene ningún tipo de recursos propios ya que sigue suspendido de su
trabajo en el Ministerio de Educación – sea sujeto de derechos que valen la pena ser defendidos por el Tribunal Constitucional. Tal vez piensan que tiene que aguantar durante más de diez
años las equivocaciones de los diferentes actores de la Justicia sin quejarse… ¿qué más quiere este sujeto? – se encuentra en libertad…
Claro, un pobre de todos modos no puede
viajar – que se quede nomás donde está, tiene suerte de no haberse quedado en
la cárcel sin que nadie se preocupe de él como pasa con tantos pobres (hoy
salieron las últimas estadísticas de Régimen Penitenciario según las cuales el 83 % de la población carcelaria del
país está con detención preventiva – una vergüenza nacional).
Señores y señoras ex-magistrados del
Tribunal Constitucional, si ustedes hubiesen tenido alguito de empatía,
hubieran tenido que pensar en lo que siente una persona inocente que vive con
este bulto desde hace más de 12 años, que, periódicamente, se hace agredir en
la prensa nacional e internacional como un culpable que por “tráfico de
influencias” lograría evadirse de una justa pena – ¿si todo esto le hubiera pasado a su hijo, su hermano – cuál habría
sido su mirada hacía el pedido?